【案例回放】30岁的凌绍峰是本市武清区人。2010年，他通过招聘成为“喜之郎”
销售部驻津业务代表。“2010年6月30日签订的劳动合同，合同期限至2013年6月30日。
在此期间，我的工作一直得到公司的认同和肯定。2011年6月，我因被查出是乙肝病毒携
带者而住院治疗，在休假期间曾因公司要求，立刻恢复了工作。”凌绍峰说，2011年9月，
他陪同公司王经理前往静海走访市场，其间王经理对他说：“小凌，公司考虑到你的身体原
因，希望你主动辞职。”
此后，王经理又多次提出希望其主动辞职，但都被凌绍峰明确拒绝了。2011年10月，
凌绍峰被迫离职，但拒绝在离职单上签字。“对我工作满意，肯定我的业绩，仅仅因为我是
乙肝病毒携带者，就逼我离职，这不是明显的违法行为吗？我怎么能签离职单！”凌绍峰说。
但公司人力资源部相关工作人员称，凌绍峰到公司工作及签订劳动合同等情况属实，之所以
在聘用其一年多以后辞退，是因为其沟通和业务能力达不到公司要求，经培训和指导仍然不
能改善，与“乙肝”无关。
凌绍峰想通过法律途径维权，并获得了法律援助。他首先向“喜之郎”所在的深圳市南
山区劳动监察大队递交了投诉信，求依法处理“喜之郎”非法解雇乙肝携带者。他还提起民
事诉讼，认为“喜之郎”以乙肝病毒携带为由强制解除劳动合同，严重侵犯了其平等就业的
权利，要求法院判令“喜之郎”赔偿精神损害抚慰金4万元，并承担因此支出的律师维权费
用6000元。
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【争议焦点】喜之郎辞退乙肝携带员工凌绍峰是否属于就业歧视？
【法律解析】2007年5月18日，原劳动和社会保障部、卫生部联合下发《关于维
护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，规定保护乙肝表面抗原携带者的就业权利。“除国
家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者
携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”此后乙肝病毒携带者入
学、就业环境的确得到了一定程度的改善，但仍然把部分职业乙肝患者的就业保护作为特例
排除在外。如1995年10月公布实施的《中华人民共和国食品卫生法》规定，凡患有痢疾、
伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病者（包括病原携带者），不得参加接触直接入口食品的工
作。在我国，这条规定针对的主要群体是厨师、配菜工、服务员等餐饮业从业人员，“喜之
郎”是中国果冻食品领域的第一品牌，它要求参加接触直接入口食品工作的职工不能是乙肝
表面抗原携带者似也情有可原。
随着对乙肝病毒传播特点认识的逐步深入以及接种乙肝疫苗等相关预防的开展，一般接
触不会造成乙肝传播已成医学界共识。2009年6月1日起《食品安全法》施行，原《食品
卫生法》同时废止。随后公布的《食品安全法实施条例》明确将受到限制的“病毒性肝炎”
界定为“甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”，而没有把乙肝列为从事食品行业的“禁忌症”，
还增加了一句“食品生产经营者应当将其调整到其他不影响食品安全的工作岗位”，从而进
一步保障了相关劳动者的就业平等权。所以如果有证据表明“喜之郎”因凌绍峰为乙肝表面
抗原携带者而解除劳动合同，当事人可以提出民事诉讼。如2009年6月，由于是乙肝病毒
携带者，22岁小伙被广州海洋馆辞退。为此，他把海洋馆所属的广州海洋生物科普有限公
司告上法庭，广州越秀区法院一审判决，判令该公司书面道歉并支付精神抚慰金2000元。
如果没有证据表明“喜之郎”因凌绍峰为乙肝表面抗原携带者而解除劳动合同，“喜之
郎”也应说明单方解除劳动合同的法定理由，并承担举证责任。现“喜之郎”称凌绍峰不胜
任工作，根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍
不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个
月工资后，可以解除劳动合同。但是公司将承担三次举证责任：证明凌绍峰不胜任工作，证
明公司已经对凌绍峰进行过培训或者调整工作岗位，证明凌绍峰经过培训或者调整工作岗位
后仍不能胜任工作。如果“喜之郎”缺少相关证据，就可能构成违法解除。对于违法解除，
按照《劳动合同法》规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动
者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿
金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
用人单位未续合同被判支付双倍工
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作者：yingqingsaint
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