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甘肃省庆阳市西峰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆西民初字第663号
原告王建平。
被告庆阳长庆锦林运输公司。
原告王建平与被告庆阳长庆锦林运输公司侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王建平及其委托代理人尚鹏飞，被告庆阳长庆锦林运输公司的委托代理人帅涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王建平诉称：我从2008年11月受聘于被告公司从事大型油罐车驾驶工作，为其拉运原油。2014年8月18日中午，我按照被告指派，从吴起县白豹镇作业区拉运原油到白豹四井区卸油台区卸油，在卸油过程中从车上摔下来受伤，当即就昏迷过去。后被被告单位白豹车队队长送到华池县医院，检查后无法治疗立即转送到庆阳市人民医院治疗，住院24天，后转入西京医院治疗7天。2014年11月13日我向庆阳市人社局提起工伤申请，在进行劳动关系确认时仲裁委没有问我也就没提及自己从2013年5月到龄退休领取养老保险金的问题，故仲裁委作出了确认双方劳动关系的《仲裁裁决书》。后在申请工伤认定时，社保局告知我从2013年5月开始与被告之间不再是劳动关系，而属于劳务关系。现要求被告赔偿我医疗费6721元、护理费6200元、误工费3970元、伙食补助费1310元、营养费620元、交通费1371元、住宿费180元、残疾赔偿金75860元、二次手术费36642元、评残前误工费22400元、精神损失费5000元。并要求被告支付拖欠我的劳务费9280元，返还押金15000元。本案的一切诉讼费用由被告承担。
被告庆阳长庆锦林运输公司辩称：2014年8月18日中午，原告在百宝四井卸油台卸油期间，未遵守卸油工作制度，没有留守在油罐车旁，而是私自骑自行车外出购买食物，在经过一段下坡路时，因车速过快不慎摔倒，所以原告因其自身原因导致受伤，与我公司没有关系。2014年12月25日，庆阳市劳动人事争议仲裁委员会依法作出了庆市劳仲案（2014）28号《庆阳劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决原告和我公司之间形成劳动关系。目前这份裁决书已经发生法律效力，在劳动仲裁部门的裁决仍然生效没有被撤销的情况下，除非原仲裁裁决被撤销，不然本案就属于劳动纠纷，应当先仲裁后诉讼，因此本案不符合民事诉讼法规定的起诉条件，应当驳回原告起诉。
经审理查明：2008年11月被告聘用原告从事大型油罐车驾驶工作，为其拉运原油。2014年8月18日中午，原告从陕西吴起县白豹作业区拉运原油到白豹四井区卸油台区卸油，在卸油过程中摔伤，当即被送往华池县医院治疗，当天又转入庆阳市人民医院治疗，诊断为：1、开放性颅脑损伤（1）广泛性脑挫伤；（2）硬膜外血肿（左枕部）；（3）左颞骨骨折；（4）颅底骨折；（5）左枕骨骨折；（6）颅内积气；（7）头皮血肿（左颞枕顶）。2、颅内感染。住院治疗24天，2014年9月11日出院。住院期间的医疗费被告已付清。出院当日原告又转入西安解放军第四军医大学唐都医院治疗，诊断为：颅脑外伤术后颅内感染。住院治疗7天，住院医疗费被告已付清。原告在第四军医大学西京医院以及第四军医大学第二附属医院门诊花费共计6286.60元，被告未支付。出院后原告在庆阳市西峰区杏林大药房、康博华药房买药花费435元。2014年12月25日庆阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了庆市劳仲案（2014）28号仲裁裁决书，裁决申请人王建平与被申请人庆阳长庆锦林运输公司形成劳动关系。本案在审理期间，依据原告王建平的申请，本院报送庆阳市中级人民法院对外委托，对其伤残进行等级鉴定。2015年4月20日庆阳市人民医院司法鉴定所作出了（2015）庆医临鉴（04）N004号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人王建平受伤伤残属九级；颅骨修补费用36642元。2015年6月9日庆阳市人力资源和社会保障局给原告出具了一份庆阳市职工工伤认定申请不予受理通知书。另查：原告系宁县物资贸易公司职工，于2013年5月退休，享受养老保险待遇。
上述事实，有原、被告的陈述，庆阳市人民医院病历，西安解放军第四军医大学唐都医院病历，医疗费票据等相关证据在卷佐证，予以确认。
本院认为：庆阳市劳动人事争议仲裁委员会虽然于2014年12月25日作出了庆市劳仲案（2014）28号仲裁裁决书，裁决申请人王建平与被申请人庆阳长庆锦林运输公司形成劳动关系，但是原告实际已于2013年5月退休后，享受养老保险待遇。《劳动合同法》第四十四条二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。因此，原告退休后被被告聘用，双方形成的关系，不是劳动关系，应按劳务关系处理。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案被告聘用原告为其白豹作业区拉运原油期间受伤，被告作为接受劳务方应承担赔偿责任。原告在卸油期间自身安全防范意识不够，存在一定的过失，其应承担相应的责任，应适当减轻赔偿义务人庆阳长庆锦林运输公司的赔偿责任。原告在第四军医大学西京医院以及第四军医大学第二附属医院门诊花费共计6286.60元、在庆阳市西峰区杏林大药房、康博华药房买药花费435元，被告均无异议，本院予以确认。因原告无固定的收入，且又无证据证实因误工而减少的实际收入，受伤前受聘于被告从事驾驶油罐车拉运原油工作七年之久，月工资2800元，故其主张的误工费应按照其近三年的平均收入每天94元计算。误工费计算天数原告要求算至定残前一日止，计244天，其不违背法律、法规规定，故对其请求，予以支持。护理费应按1人每天70.50元计算。原告所请求的残疾赔偿金、住院伙食补助费均未超过法律、法规规定的赔偿标准，故其赔偿额按其所请求的数额确定。营养费应按照实际住院天数每天20元计算。交通费1371元，被告无异议，予以确认。住宿费180元，被告提出异议，且原告提供的票据非正规票据又无印章，不能证实其因客观原因不能住院而实际发生的住宿费用，故对原告主张的住宿费，不予支持。庆阳市人民医院司法鉴定所对原告的二次手术费确定为36642元，故原告要求被告赔偿其二次手术费36642元的请求，予以支持。本案原告现身体受到的损害程度，已妨害了他的健康与生活，其精神也受到了一定的损害，故应给予抚慰和补偿。根据相关司法解释的规定精神损害赔偿以“抚慰为主、赔偿为辅”为其基本原则，赔偿额度则应考虑侵权人承担责任的经济能力、受诉法院当地平均生活水平等因素。故原告要求精神损害的请求合理部分应予以支持。关于原告要求被告支付拖欠的劳务费9280元的诉讼请求，被告只认可7300元，其余提出异议，且原告又未提供相关证据加以印证，故原告要求被告支付拖欠的劳务费的数额应确定为7300元。被告聘用原告工作期间收取押金15000元，对此双方均无异议，予以确认。原告要求被告返还押金的请求，予以支持。本案在审理期间，被告辩称2014年8月18日中午，原告在百宝四井卸油台卸油期间，未遵守卸油工作制度，没有留守在油罐车旁，而是私自骑自行车外出购买食物，在经过一段下坡路时，因车速过快不慎摔倒，所以原告因其自身原因导致受伤，与我公司没有关系，虽然提供了证人证言，但是证人陈述是其听说原告王建平是骑自行车受伤的，并未亲眼看见，故被告的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》四十四条二项之规定，判决如下：
1、被告庆阳长庆锦林运输公司赔偿原告王建平医疗费6271.60元，误工费22936元，护理费2185.50元，住院伙食补助费1310元，营养费620元，交通费1371元，伤残赔偿金75860元，二次手术费36642元，精神损害抚慰金2000元，共计149196.10元。由被告庆阳长庆锦林运输公司赔偿119356.88元，其余部分由原告自行承担。
2、被告庆阳长庆锦林运输公司支付拖欠原告王建平劳务费7300元，并返还所扣原告王建平押金15000元。
上述给付内容限判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费200元，鉴定费2100元，共计2300元，由被告庆阳长庆锦林运输公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 苟培平
审 判 员 文晓慧
人民陪审员 陈党平
二〇一五年九月九日
书 记 员 王亚东
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